Opletten geblazen voor aannemers!

In de pers kan je af en toe berichten lezen over misbruiken bij tewerkstelling van buitenlandse werknemers, voornamelijk uit landen buiten de Europese Unie. De overheid legt aannemers om die reden bijkomende verplichtingen en verantwoordelijkheden op. 

Vander Elst-vrijstelling 

De krapte op – inmiddels niet alleen de Belgische maar ook – de Europese arbeidsmarkt doet ondernemingen over de grenzen kijken. De zogenaamde ‘Vander Elst-vrijstelling’ helpt hierbij. Deze maakt het mogelijk om derdelanders (dit zijn niet EU-onderdanen) die legaal in een andere Europese lidstaat werken relatief makkelijk ook in Vlaanderen tewerk te stellen. We zien dat vooral via Portugal en Polen derdelanders (Brazilianen, Oekraïners, …) via de Vander Elst vrijstelling de weg naar Vlaanderen vinden. 

De voorwaarden van de Vander Elst-vrijstelling worden echter niet altijd correct nageleefd, met illegale tewerkstelling tot gevolg. 

Aannemers let op! 

Een aannemer doet vaak een beroep op onderaannemers die vervolgens werknemers uit derde landen kan hebben die gebruik maken van de Vander Elst-vrijstelling. De aannemer is strafbaar als de onderaannemer zich bezondigt aan illegale tewerkstelling. Tot op vandaag kan de aannemer aan deze “ketenaansprakelijkheid” ontsnappen als hij in het contract met zijn onderaannemer deze laatste schriftelijk laat verklaren dat hij geen illegalen tewerkstelt of zal tewerkstellen. De aansprakelijkheid voor de (hoofd)aannemer herleeft wanneer de sociale inspectie kan aantonen dat hij – ondanks de verklaring – toch kennis had van illegale tewerkstelling. 

Op de dag van vandaag is de voormelde schriftelijke verklaring bijna een vrijbrief voor de aannemer. De inspectiediensten ondervinden dat zij over onvoldoende slagkracht beschikken waardoor de ketenaansprakelijkheid vaak dode letter blijft. 

Daarom heeft de Vlaamse regering beslist om aan de aannemers een bijkomende verplichting, een zogenaamde ‘zorgvuldigheidsplicht’ op te leggen. Daarnaast zal de ketenaansprakelijkheid ook gelden voor illegale zelfstandigen. 

Bijkomende zorgvuldigheidplicht 

De zorgvuldigheidsplicht houdt in dat de aannemer bijkomend een aantal documenten bij zijn rechtstreekse onderaannemer moet opvragen. Het gaat met name om:  

• de identificatie- en contactgegevens van de rechtstreekse onderaannemer; 
• de persoonlijke gegevens, de gegevens over de verblijfsrechtelijke situatie en de gegevens over de tewerkstelling van de buitenlandse werknemers en buitenlandse zelfstandigen van de rechtstreekse onderaannemer.  

Dit is nog relatief vaag, maar de Vlaamse regering zal een checklist opstellen van de concrete gegevens die de aannemer moet opvragen. Waarschijnlijk gaat het om het identiteitsdocument of paspoort, de verblijfsvergunning en/of een arbeids- of beroepskaart, de Limosamelding en de A1 verklaring.  

Enkele aandachtspunten 

Graag wijzen wij erop dat het niet volstaat voor toepassing van de Vander Elst vrijstelling om te beschikken over de verblijfs- en werkvergunning afgeleverd door de detacherende lidstaat. De werknemer-derdelander zal voor de periode van zijn tewerkstelling op Belgisch grondgebied ook een Bijlage 3 dan wel Bijlage 15/A-kaart moeten kunnen voorleggen, afgeleverd door de dienst bevolking van de gemeente waar hij verblijft.  

Er zou een digitale databank in de maak zijn die volgens het “only once” principe erover waakt dat documenten die de overheid al in haar bezit heeft niet nog eens door de aannemers opgevraagd moeten worden. 

Indien de onderaannemer de gegevens niet aanlevert moet de aannemer de rechtstreekse onderaannemer hiertoe één keer aanmanen en bij het uitblijven van de documenten, de inspectie inlichten. 

Het zou niet de bedoeling zijn dat de aannemer de rechtsgeldigheid van de documenten controleert. De zorgvuldigheidsplicht is dus geen controleplicht. Anderzijds moet de aannemer de inspectiediensten wel verwittigen wanneer de verblijfs- en werkvergunningen vervallen zijn (de geldigheidsdatum van de documenten zal de aannemer dus wél moeten controleren). 

Alle documenten moeten vóór aanvang van de samenwerking worden opgevraagd. Het zou niet nodig zijn, deze gedurende de samenwerking opnieuw op te vragen.

Ten slotte blijft het wel zo dat de inspectiediensten moeten aantonen dat een aannemer medeaansprakelijk is voor de illegale tewerkstelling bij zijn onderaannemer. Wij denken hierbij aan de situatie waarbij de aannemer weliswaar de nodige documenten heeft opgevraagd en ontvangen doch dat bij een controle derdelanders worden aangetroffen wiens aanwezigheid vooraf niet aan de aannemer werden gemeld. Men kan immers niet altijd verwachten dat de aannemer kennis had van de aanwezigheid van deze niet-gemelde derdelanders. 

Conclusie 

De nieuwe wetgeving legt aannemers bijkomende verplichtingen op. Een nalatigheid kan ernstige gevolgen hebben. 

De voormelde wijzigingen aan de ketenaansprakelijkheid zijn weliswaar nog niet in werking getreden. Hiervoor is het wachten op een beslissing van de Vlaamse Regering alsook op publicatie van het uitvoeringsbesluit met de checklist van op te vragen documenten. Wij raden echter aan om alvast de nodige voorbereidingen te treffen. Dit kan door in de aannemingsovereenkomst de modaliteiten voor het opvragen van deze documenten uit te werken. Uiteraard kan Van Havermaet hierbij assisteren.