Zakaz podwykonawstwa finansowego – pierwsze interpretacje i doprecyzowanie pojęć
Od 1 stycznia 2025 obowiązuje zakaz podzlecania przez podwykonawców realizacji całości prac zleconych na podstawie umowy z wykonawcą. Podwykonawcy nie mogą również zachować wyłącznie zadania koordynacji realizacji umowy. Niedawno opublikowano pierwsze interpretacje tego zakazu podwykonawstwa finansowego, przewidzianego w nowym kodeksie karnym. Informacje te mogą mieć istotne konsekwencje dla struktur kontraktowych, w szczególności w przypadku projektów z udziałem dewelopera.
Deweloper o podwójnej funkcji
W przypadku projektów budowlanych, w ramach których deweloper prowadzi sprzedaż mieszkań, zgodnie z art. 30bis ustawy o ubezpieczeniach społecznych jest on uznawany zarówno za zleceniodawcę, jak i wykonawcę (tzw. podwójna funkcja). W takim przypadku wykonawcy pracujący na zlecenie dewelopera są w kontekście zgłoszenia prac kwalifikowani jako podwykonawcy.
Natomiast gdy deweloper pozostaje właścicielem mieszkań i wynajmuje je, jest on uznawany wyłącznie za zleceniodawcę. Wykonawca pracujący dla niego jest wówczas uznawany za głównego wykonawcę, a nie podwykonawcę.
Nasunęło się zatem pytanie, czy zakaz podwykonawstwa finansowego ma również zastosowanie do wykonawcy pracującego dla dewelopera-sprzedawcy. Zakaz ten ma bowiem zastosowanie do każdej formy podwykonawstwa (więcej informacji na ten temat można znaleźć w naszym poprzednim artykule).
Rząd potwierdził jednak, że szczegółowe definicje wykonawcy i podwykonawcy zawarte w art. 30bis ustawy o ubezpieczeniach społecznych nie mają decydującego znaczenia dla stosowania zakazu podwykonawstwa finansowego. W praktyce oznacza to, że wykonawca pracujący dla dewelopera pełniącego podwójną funkcję nie jest uważany za podwykonawcę w rozumieniu zakazu. Pozostaje on głównym wykonawcą i nie wchodzi w zakres zakazu.
Doprecyzowanie pojęć „realizacja całości prac” i „koordynacja”
Niedawno doprecyzowano kluczowe pojęcia „realizacja całości prac” i „koordynacja”.
W odniesieniu do pierwszego pojęcia należy zauważyć, że prace, które podwykonawca pozostawia sobie i wykonuje samodzielnie, muszą również należeć do danego sektora (budownictwa, usług przeprowadzkowych lub przetwórstwa mięsnego).
Przykład: Podwykonawca, który sam nie wykonuje prac budowlanych, a jedynie dostarcza materiały na plac budowy i całkowicie zleca prace murarskie podwykonawcom, narusza zakaz podwykonawstwa finansowego.
Należy na podstawie stanu faktycznego móc wykazać, że podwykonawca nadal wykonuje zadania zgodnie z zobowiązaniami umownymi wobec swojego kontrahenta.
Ponadto doprecyzowano pojęcie „koordynacja”. Obejmuje ono zadania takie jak planowanie, organizacja, komunikacja między zainteresowanymi stronami, ale także monitorowanie i kontrola postępów prac, zarządzanie ryzykiem i rozwiązywanie problemów.
Sprowadza się to do roli nadzorczej, mającej na celu zapewnienie, że realizacja zlecenia przebiega zgodnie z oczekiwaniami i ustaleniami.
Jeżeli podwykonawca wykonuje wyłącznie zadania koordynacyjne, nie podejmując się samodzielnie zadań wykonawczych związanych z danym sektorem, mamy do czynienia z naruszeniem zakazu podwykonawstwa finansowego.
Przy ocenie, czy rzeczywiście wykonywane są prace, bierze się pod uwagę między innymi:
- Własny personel;
- Techniczną możliwość samodzielnego wykonania prac;
- Stawki wynikające z umowy;
- Łańcuch podwykonawców;
- Itp.
Śledzimy dalszy rozwój sytuacji i będziemy informować Państwa o nowych interpretacjach lub ewentualnym orzecznictwie. Jeśli mają Państwo pytania lub chcą omówić konkretny przypadek, specjaliści Van Havermaet są oczywiście do Państwa dyspozycji.