Employer of Record: uit de grijze zone, maar nog ver van helderheid
Dit artikel verscheen oorspronkelijk in het vakblad Grensoverschrijdend Werken.
Employer of Record – het klinkt als een hip begrip dat perfect past in een internationale arbeidscontext. Toch is het concept allesbehalve nieuw. Al jarenlang bestaan er constructies waarbij een derde partij optreedt als werkgever voor medewerkers die niet officieel op zijn payroll staan. En precies dat is wat een Employer of Record (afgekort EOR) doet: werknemers “op de payroll nemen” en het uitoefenen van het werkgeversgezag uitbesteden aan een andere partij, namelijk de klant-gebruiker. Niks nieuws onder de zon dus, maar tegelijk brandend actueel. Dat heeft vooral te maken met de internationalisering van de arbeidsmarkt. Ondernemingen die personeel in verschillende landen inzetten, doen steeds vaker een beroep op een EOR. Zij kunnen onmogelijk van elke nationale wetgeving volledig op de hoogte zijn en besteden deze verantwoordelijkheid daarom uit. Lange tijd bevonden deze EOR’s zich in een grijze zone, maar recent heeft de Vlaamse overheid een duidelijk standpunt ingenomen over de wettelijkheid van hun activiteiten.
Verbod op de terbeschikkingstelling van personeel
Maar terug naar het begin, waarom moet/kan er getwijfeld worden aan de wettelijkheid van EOR-activiteiten?
In België is er een verbod op de afsplitsing van het materieel van het formeel werkgeverschap, het zogenaamde verbod op de terbeschikkingstelling van personeel.(1) Dit betekent concreet dat de juridisch werkgever het werkgeversgezag niet – zelfs geen gedeelte daarvan – mag uitbesteden aan een derde partij.
Onder dat werkgeversgezag wordt doorgaans begrepen, het beslissingsrecht over aanwerving, werktijden, overuren en inhaalrust, arbeids- en loonvoorwaarden, rechtvaardiging van afwezigheden, vakantie, promotie, opleiding, disciplinaire sancties en ontslag. De uitoefening van werkgeversgezag kan echter ook blijken uit het geven van instructies in de dagdagelijkse uitvoering van de arbeidsovereenkomst.
Belangrijk is dus dat de rapporterings- en aansturingslijnen vertrekken vanuit de vennootschap die niet alleen materieel maar ook juridisch werkgever is.
Op deze regel bestaan een aantal uitzonderingen waaronder de belangrijkste die van de uitzendarbeid is.(2) Typisch bij uitzendarbeid is immers dat het materieel van het juridisch werkgeverschap wordt afgesplitst. De uitzendkracht komt op de payroll van het uitzendbureau dat juridisch werkgever is, doch krijgt zijn instructies op de werkvloer van de klant-gebruiker, oftewel de materiële werkgever.
Precies omdat uitzendarbeid een uitzondering is op het verbod op het uitlenen van personeel heb je als uitzendbureau een erkenning nodig in België.(3) De erkenning is aan te vragen per regio, voor Vlaanderen, Wallonië en/of Brussel. Bestaat de gewoonlijke activiteit van de onderneming in het uitlenen van personeel en heeft de onderneming hiervoor geen erkenning, dan riskeert niet alleen de uitlener maar ook de klant-inlener gesanctioneerd te worden.(4)
EOR: Vis noch vlees?
Wat is nu het verschil tussen een Employer of Record en een uitzendbureau? En waar past projectsourcing nog in het plaatje?
De lijn tussen deze vormen van tewerkstelling kan soms dun zijn en zit hem vaak in de nuances.
Samenvattend kunnen de verschillen als volgt worden uitgelegd:
Bij uitzendarbeid ligt het zwaartepunt van de dienstverlening in de aanlevering van arbeidskrachten en een ontzorging op vlak van personeels- en loonadministratie. De uitzendkracht komt op de payroll van het uitzendbureau doch staat onder het (materiële) werkgeversgezag van de gebruiker. Uitzendarbeid is als uitzondering op het verbod op de terbeschikkingstelling van personeel onderworpen aan een strikt juridisch kader met erkenningsplicht en beperkingen op vlak van toegelaten gronden en maximale duurtijden.(5)
Bij projectsourcing(6) zou de focus eerder op het uitbestede project of de geleverde dienst moeten liggen en niet op de persoon die het project uitvoert/de dienst levert. We gebruiken de voorwaardelijke wijs omdat hier in de praktijk vaak een (té) soepele interpretatie aan wordt gegeven. Strikt juridisch is projectsourcing immers niet meer of niet minder dan de aanneming van een werk of de verlening van een dienst waarbij de aannemer/dienstverlener volledige verantwoordelijkheid draagt voor het welslagen van een project/de kwaliteit van de geleverde dienst en zodoende ook voor de prestaties van de personen die hij hiertoe aanstelt.
Op dit punt zit het verschil met uitzendarbeid: bij uitzendarbeid wordt het (materiële) werkgeversgezag overgedragen aan de klant-gebruiker. Bij projectsourcing blijft het werkgeversgezag bij de aannemer/dienstverlener. Dit maakt dat elke instructie van de klant-opdrachtgever aan werknemers van de aannemer/dienstverlener geïnterpreteerd kan worden als een overdracht van werkgeversgezag.
Een Employer of Record houdt vaak het midden tussen de twee: de focus ligt niet zozeer op het aanbrengen van een geschikte werkkracht doch eerder op de ontzorging in de personeels- en loonadministratie. De werknemer komt weliswaar op de payroll van de EOR doch de dagdagelijkse aansturing gebeurt door een derde partij, de klant oftewel de materiële werkgever. Anders dan bij projectsourcing is er dus sprake van een overdracht van werkgeversgezag.
Over dit laatste is echter heel wat discussie geweest. Vandaar dat Employers of Record zich lange tijd in een grijze zone bevonden. De Vlaamse overheid heeft hier nu als eerste bevoegde regio standpunt over ingenomen middels een kort bericht op haar website waarin zij bevestigt dat een EOR wel degelijk een erkenning als uitzendbureau nodig heeft om rechtsgeldig in de regio te kunnen opereren.(7)
EOR: geen oplossing voor langdurige samenwerkingen?
Deze duidelijkheid is welgekomen al biedt ze geen oplossing voor het fenomeen op de internationale arbeidsmarkt waar internationaal actieve bedrijven de ondersteuning van een EOR nodig hebben om snel en met kennis van zaken te kunnen schakelen. Immers, een EOR heeft geen intentie om werknemers slechts tijdelijk bij een klant tewerk te stellen zoals een uitzendbureau dat doet; zij stellen werknemers tewerk met een langdurige samenwerking op het oog. Bij uitzendarbeid geldt in essentie dat de tewerkstelling tijdelijk van aard moet zijn (zes maanden). Er wordt gezegd dat voor EOR’s van deze tijdsbeperking afgeweken zou worden, doch hierrond is dan weer veel minder duidelijkheid.
Met het standpunt van de Vlaamse overheid is een eerste stap gezet richting duidelijkheid rond EOR-activiteiten. Tegelijk liggen er nog kansen om het wettelijk kader te verfijnen en een langdurige tewerkstelling via een EOR eenvoudiger en aantrekkelijker te maken. Voor internationaal actieve ondernemingen, die een EOR inzetten om snel en conform de wet personeel in diverse landen tewerk te stellen, kan een beter afgestemd beleid België uitdrukkelijk positioneren als een competitieve speler op de internationale arbeidsmarkt.
Noten
1 Art. 31, §1, eerste lid Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, BS 20 augustus 1987 (Uitzendarbeidswet).
2 Hfst. II Uitzendarbeidswet.
3 Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid – Arbeid en Sociaal Overleg, Uitzendarbeid, https://werk.belgie.be/nl/themas/arbeidsovereenkomsten/uitzendarbeid#toc_heading_2.
4 Zie art. 177 Sociaal Strafwetboek voor de strafsancties bij verboden terbeschikkingstelling van personeel. Naast deze directe strafrechtelijke bepalingen kunnen in de praktijk ook andere indirecte inbreuken gesanctioneerd worden, zoals het niet vervullen van de DIMONA-aangifte door de gebruiker.
5 CAO nr. 108 van 16 juli 2013 betreffende de tijdelijke arbeid en de uitzendarbeid.
6 Art. 31, §1, derde lid Uitzendarbeidswet.
7 Vlaamse Overheid, Erkenning als uitzendbureau: wie, wat, waar, https://www.vlaanderen.be/economie-en-ondernemen/een-eigen-zaak-starten/vergunningen/erkenning-van-uitzendbureaus/erkenning-als-uitzendbureau-wie-wat-waar.