Employer of Record in de praktijk: grensoverschrijdende casussen ontleed

Dit artikel verscheen oorspronkelijk in het vakblad Grensoverschrijdend Werken.

In Vakblad Grensoverschrijdend Werken nummer 76 werd reeds uitgebreid aandacht besteed aan het concept van de Employer of Record (afgekort, EOR) en aan het recente standpunt van de Vlaamse overheid ter zake. Hoewel dit standpunt een belangrijke stap vormt richting meer duidelijkheid, roept het tegelijk bijkomende vragen op. In welke mate zijn de Belgische regels inzake EOR’s relevant wanneer prestaties in het buitenland worden geleverd? En hoe moet worden omgegaan met situaties waarin de EOR zelf of de materiële werkgever in het buitenland is gevestigd? In dit vervolgartikel gaan we aan de hand van enkele concrete praktijkcasussen dieper in op deze vragen.

Korte opfrissing

Vooraleer we in de diepte duiken, eerst nog een korte opfrissing van onze vorige bijdrage.

Een Employer of Record ontzorgt werkgevers op vlak van payroll en personeelsadministratie en gaat daarin zo ver dat zij de werknemers op de (eigen) payroll neemt. De EOR wordt dus juridisch werkgever van werknemers die de facto worden aangestuurd/gebruikt door een klant-derde partij aan de arbeidsrelatie (oftewel de materiële werkgever).

De klanten van EOR-aanbieders zijn veelal internationale bedrijven die op zoek zijn naar die administratieve ontzorging. Vaak wordt gebruik gemaakt van deze constructie omdat internationale spelers onmogelijk van elke nationale arbeidswetgeving met al zijn details en nuances op de hoogte kunnen zijn. Soms is het ook een kwestie van nog onvoldoende voet aan grond te hebben in een bepaald land en wil men eerst de markt verkennen, vooraleer er een eigen entiteit op te richten.

In België wordt het EOR verhaal enigszins bemoeilijkt door het zogenaamde ‘verbod op de terbeschikkingstelling van personeel'(1). Dat verbod komt er -kort door de bocht- op neer dat het materieel werkgeverschap niet (zomaar) van het juridisch werkgeverschap kan worden afgesplitst. En laat dat nu net het business model zijn van een EOR …

Komt daar nog bij dat de Vlaamse overheid recent standpunt heeft ingenomen dat EOR’s in België maar rechtsgeldig kunnen opereren wanneer zij een erkenning hebben als uitzendbureau(2). Het principe van uitzendarbeid is echter dat het gaat om een tijdelijke tewerkstelling bij een klant-gebruiker van het uitzendbureau. Bij een EOR-constructie is daarentegen een samenwerking van onbepaalde duur het uitgangspunt. Op vandaag bestaat er voor deze tweespalt nog geen goede oplossing.

Arbeidsprestaties buiten België?

Vraag van deze bijdrage is hoe om te gaan met deze tweespalt op de Belgische arbeidsmarkt in grensoverschrijdende casussen?

De cruciale vraag daarbij zal zijn waar de arbeidsprestaties worden geleverd. Vinden die plaats op Belgisch grondgebied dan wel in het buitenland?

Om dit wat concreter te maken vertrekken we graag vanuit volgende casus. Een onderneming met HQ in België wil een werknemer in Nederland en in Polen aanwerven, dit zonder meteen in deze landen een eigen juridische entiteit op te richten. Het Belgische bedrijf neemt daarvoor in de respectievelijke lidstaten een EOR-partij onder de arm.

In deze situatie zullen er geen arbeidsprestaties plaatsvinden op Belgisch grondgebied noch zal de EOR-partij in België gevestigd zijn.

De Belgische wetgever heeft hier in beginsel weinig vat op. De toepasselijke arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden worden immers bepaald door het recht van het land waar de arbeid effectief wordt verricht, in casu Nederland en Polen.

Het Belgische verbod op de terbeschikkingstelling van personeel is in dit scenario dan ook niet aan de orde. De focus verschuift naar het lokale juridische kader: staat de nationale wetgeving van het betrokken land EOR-constructies toe en, zo ja, onder welke voorwaarden?

Arbeidsprestaties in België?

Een andere beoordeling dringt zich op wanneer de arbeid op Belgisch grondgebied wordt geleverd.

Zoals een internationale groep met HQ in Duitsland die nog geen substance heeft in België maar via een EOR, gevestigd in België, een werknemer vanuit het Belgische thuisadres tewerkstelt.

Op deze situatie waarin werknemers van een Belgische EOR hun werkzaamheden volledig vanuit België verrichten, bijvoorbeeld via thuiswerk, voor een buitenlandse klant, is het Belgische arbeidsrecht wel degelijk van toepassing. Dit impliceert dat ook het Belgische verbod op de terbeschikkingstelling van personeel speelt.

In dit geval zal de Belgische EOR dan ook een erkenning als uitzendbureau moeten verkrijgen om haar activiteiten rechtsgeldig te kunnen uitoefenen(3). Bij gebrek aan een dergelijke erkenning bestaat het risico dat de constructie wordt gekwalificeerd als een verboden terbeschikkingstelling, met alle gevolgen van dien(4).

Intra-groep uitlening als oplossing?

Van zodra er binnen een internationale groep substance is in België door middel van een juridische entiteit zou de tewerkstelling via de Belgische entiteit georganiseerd kunnen worden. Maar ook dan dient er rekening te worden gehouden met het Belgische verbod op de uitlening van personeel.

Juridisch hebben we dan wel een Belgische tewerkstelling maar vaak is er in die situaties een buitenlandse rapporteringslijn. Of anders gezegd, het management stuurt de Belgische tewerkstelling aan vanuit een buitenlandse groepsonderneming.

Belangrijk daarbij is dat elke uitoefening van het werkgeversgezag vanuit die buitenlandse groepsonderneming gebeurt in naam en voor rekening van de Belgische entiteit, zijnde de juridische werkgever. De buitenlandse groepsonderneming zal de werknemers van de Belgische entiteit niet mogen inzetten ten behoeve van zichzelf.

Indien deze buitenlandse onderneming handelt op basis van een lastgeving, waarbij zij uitsluitend optreedt als gevolmachtigde van de Belgische werkgever, in diens naam en voor diens rekening, is er in principe geen sprake van een verboden terbeschikkingstelling.

Zodra twijfel ontstaat over het bestaan van een daadwerkelijke lastgeving, of wanneer blijkt dat de buitenlandse onderneming de werknemers inzet voor haar eigen belangen – waardoor de Belgische onderneming in feite als EOR fungeert – kan alsnog worden besloten dat er sprake is van een verboden terbeschikkingstelling. In een dergelijk geval is een erkenning als uitzendbureau dan ook vereist(5).

Het Belgische verbod op de terbeschikkingstelling van personeel zorgt in een internationale context voor extra uitdagingen. Wetgevend ingrijpen dat zich toespitst op de mogelijkheid van uitzendarbeid voor onbepaalde duur lijkt welgekomen om onze concurrentiële positie op de internationale arbeidsmarkt te versterken.

Noten

1 Art. 31, §1, eerste lid Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, BS 20 augustus 1987 (Uitzendarbeidswet).

2 Vlaamse Overheid, Erkenning als uitzendbureau: wie, wat, waar, https://www.vlaanderen.be/economie-en-ondernemen/een-eigen-zaak-starten/vergunningen/erkenning-van-uitzendbureaus/erkenning-als-uitzendbureau-wie-wat-waar.

3 Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid – Arbeid en Sociaal Overleg, Uitzendarbeid, https://werk.belgie.be/nl/themas/arbeidsovereenkomsten/uitzendarbeid#toc_heading_2.

4 Zie art. 177 Sociaal Strafwetboek voor de strafsancties bij verboden terbeschikkingstelling van personeel. Naast deze directe strafrechtelijke bepalingen kunnen in de praktijk ook andere indirecte inbreuken gesanctioneerd worden, zoals het niet vervullen van de DIMONA-aangifte door de gebruiker.

5 Eventuele fiscale implicaties van dergelijke constructies vallen buiten het bestek van deze bijdrage.