Vander Elst in de praktijk: tussen vrijstelling en valkuilen

Dit artikel verscheen oorspronkelijk in het vakblad Grensoverschrijdend Werken.

De “Vander Elst-vrijstelling”[1] doet allicht niet meteen een belletje rinkelen. Nochtans wordt van deze vrijstelling veelvuldig (en steeds meer en meer) gebruik gemaakt, zij het niet altijd bewust en zeker niet altijd op de juiste manier. Ook duikt de Vander Elst-vrijstelling geregeld op in het politieke debat. Het is een regeling waarvan critici zeggen dat ze de deur wijd openzet voor werknemers van buiten de Europese Unie om gemakkelijker toegang te krijgen tot onze arbeidsmarkt. Hoog tijd dus voor een update en een stand van zaken.

Maar eerst een kleine opfrissing:

De Vander-Elst vrijstelling kan gebruikt worden door buitenlandse, EER- (of Zwitserse) werkgevers[2] wanneer zij derdelanders (niet-EER onderdanen) tijdelijk in een andere lidstaat tewerkstellen (detacheren).

In het kader van het vrij verkeer van diensten[3] kan dit zonder een nieuwe werkvergunning aan te vragen in de lidstaat van ontvangst voor zover aan de volgende voorwaarden is voldaan[4]:

1. De derdelander wordt gedetacheerd om diensten te verrichten namens zijn werkgever;
2. De derdelander heeft in de detacherende lidstaat een geldig verblijfsrecht van meer dan drie maanden;
3. De derdelander is wettig tewerkgesteld in de detacherende lidstaat en beschikt over een geldige arbeidsovereenkomst met de detacherende werkgever;
4. De toelating tot tewerkstelling in de detacherende lidstaat is minstens geldig voor de duur van het in de lidstaat van ontvangst uit te voeren werk;
5. De derdelander beschikt over een paspoort en een verblijfsvergunning met een geldigheidsduur die minstens gelijk is aan de duur van de dienstverlening in de lidstaat van ontvangst. Op die manier wordt de terugkeer naar het land van oorsprong of de detacherende lidstaat verzekert.

Wat loopt er mis in de praktijk?

Zoals gezegd wordt van deze vrijstelling vaak gebruik gemaakt zonder dat de gedetacheerde derdelander en de detacherende werkgever zich daar bewust van zijn. Vanuit de idee van het vrij verkeer van diensten verkeren buitenlandse werkgevers vaak in de veronderstelling dat de gedetacheerde derdelander bij aankomst in België niets meer in orde moet brengen, want hij heeft toch al een werk- en verblijfsvergunning in Polen, Portugal, Litouwen, etc. Helaas klopt dit niet.

Wat dient er in orde te worden gebracht?

De derdelander dient binnen de 3 werkdagen na aankomst in België zich te melden bij de gemeente van verblijf, de zogenaamde ‘aankomstverklaring’[5]. Verblijft de gedetacheerde werknemer meer dan 90 dagen in België, dan moet hij zijn inschrijving in het vreemdelingenregister vragen. Afhankelijk van de gemeente zal hij ook bepaalde documenten moeten voorleggen (zoals zijn arbeidsovereenkomst en desgevallend, de dienstverleningsovereenkomst voor de opdracht in België, een blanco strafregister, medisch attest, A1-verklaring en Limosa-melding). De derdelander die zich niet in regel stelt, kan geacht worden hier illegaal aan het werk te zijn[6], met alle gevolgen van dien (die zich ook kunnen uitstrekken naar de Belgische opdrachtgever).

Samengevat, waar komt het op neer? 

De werknemer-derdelander die de toestemming heeft om te werken in een EER-lidstaat (of Zwitserland), dient bij detachering naar België niet ook nog om toelating tot de Belgische arbeidsmarkt te vragen. Hij heeft die toestemming al op basis van de afgeleverde werkvergunning in de detacherende lidstaat. Hij is met andere woorden ‘vrijgesteld’ van een aanvraag tot toelating tot de Belgische arbeidsmarkt. Hij dient wél bij de Belgische gemeente van verblijf de documenten voor te leggen die effectief aantonen dat hij in de detacherende lidstaat vergund is om te werken en dat de tewerkstelling in België aan de voorwaarden van een detachering voldoet.

Ondanks wat een ‘vrijstelling’ dus doet vermoeden, is er toch nog wel wat administratie aan deze detachering verbonden, en dit niet alleen vanuit de sociale zekerheid (A1 en Limosa) en het arbeidsrecht (o.a. naleving van de Belgische minimumlonen), maar ook op het vlak van de migratiewetgeving. Helaas wordt dit laatste nog al te vaak uit het oog verloren.

Andere obstakels? 

Zelfs als ondernemingen goed op de hoogte zijn van alle formaliteiten rond de Vander Elst-vrijstelling, dan blijkt het vaak nog geen sinecure om ze na te leven. In onze praktijk lopen wij veelal tegen volgende problemen aan:

• De derdelander die meer dan 90 dagen in België zal verblijven voor een tijdelijk project, dient zich te laten inschrijven in het vreemdelingenregister. Door de wachttijden bij de Dienst Vreemdelingenzaken kan het maanden duur vooraleer die inschrijving ‘rond’ is. In de praktijk betekent dit dat de derdelander tezamen met zijn aankomstverklaring, alvast de aanvraag voor de A-kaart moet indienen, zonder garantie dat hij bij het verstrijken van de 90-dagen periode over een A-kaart zal beschikken …
• Omdat er in België een tekort is aan huisvesting voor derdelanders, zoeken veel werkgevers hun toevlucht net over de grens. Nederland wordt zo steeds vaker de woonplaats, terwijl er dagelijks op en neer gependeld wordt naar de Belgische werkplaats.

Voor de eerste 90 dagen[7] hoeft dit geen issue te zijn vermits er dan een aankomstverklaring in België kan gebeuren zonder de vereiste van een adres in België.

Bij een verblijf van meer dan 90 dagen geeft dit wél problemen omdat de Belgische regelgeving dan een adres in België vereist. In principe kan de Vander Elst vrijstelling dan geen toepassing vinden.

Mogelijke oplossingen?

Voor de derdelanders met een verblijfsrecht in Nederland zou er in de Belgische wetgeving al een oplossing gevonden kunnen worden. Indien de derdelander beschouwd wordt als een ‘grensarbeider’[8] kan hij op die grond zijn verblijf in België voor de duur van de tewerkstelling in regel stellen. Een derdelander zal in de regel echter maar een verblijfsrecht hebben in Nederland wanneer hij er ook is tewerkgesteld, wat dan vaak weer een nieuw obstakel vormt.

Hoe het ook zij, momenteel houdt de Dienst Vreemdelingenzaken vast aan de stelling dat een derdelander enkel als ‘grensarbeider’ kan worden beschouwd wanneer hij in loondienst is bij een Belgische werkgever. En laat dat nu net een van de voorwaarden voor de  toepassing van de Vander Elst-vrijstelling zijn, nl. dat de derdelander in dienst is van een – niet-Belgische – EER-werkgever.

Resultaat?

Door enerzijds de lange wachttijden en strikte interpretaties en anderzijds het tekort aan huisvesting wordt de Vander Elst-vrijstelling stilaan onwerkbaar en daarmee het principe van het vrij verkeer van diensten, ernstig beknot. In plaats van te zoeken naar oplossingen, gaan er steeds meer stemmen op dat de Vander Elst vrijstelling een al te gemakkelijke toegangsweg is tot onze arbeidsmarkt.

Het opwerpen van extra barrières voor derdelanders is echter de (economische) realiteit ontkennen waarin derdelanders hun plek op onze arbeidsmarkt al lang verworven hebben.

Auteurs:

Veerle Nijs en Célien Voets, Sociaal juristen bij Van Havermaet

Sigrid Vandebroek, Manager Global Mobility bij Van Havermaet

[1] HvJ 9 augustus 1994, nr. C-43/93, Vander Elst.

[2] Europese Economische Ruimte : Europese Unie, Liechtenstein, Noorwegen en Ijsland

[3] Art. 56 en 57 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

[4] Art. 16, §2, 2° Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2018 houdende uitvoering van de wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers.

[5] Art. 5, §1 Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen.

[7] In een rollende periode van 180 dagen

[8] Art. 106, §1 Koninklijk besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen.